“Together, we can make our societies open for business but closed for crime.” De uitspraak van premier De Wever voor de Verenigde Naties zindert nog na terwijl ik de 146 pagina’s tellende beslissing van de Sanctiecommissie van de FSMA over marktmanipulatie bij Nyrstar NV doorploeg. De opdracht van de commissie bestond erin om de sanctie te bepalen voor vier vastgestelde inbreuken die de auditeur van de FSMA op basis van jarenlang onderzoek formuleerde. Diens lijvige rapporten lieten overtuigend toe te concluderen dat referentieaandeelhouder Trafigura zich niet ondersteunend had opgesteld, dat er belangrijke verdoken winstuitkeringen waren ten voordele van Trafigura én dat de werkelijke solvabiliteits- en liquiditeitspositie van Nyrstar verzwegen werd voor de markt.
Beursmanipulatie zonder manipulator
De auditeur van de FSMA concludeerde derhalve dat Nyrstar en al haar toenmalige bestuurders zich bezondigd hadden aan marktmanipulatie. Hij stelde bovendien voor alle beklaagden sancties op te leggen. De vaststellingen waren dermate zwaarwichtig dat het dossier ook werd overgemaakt aan het parket, waar het onderzoek nog loopt. In de eindbeslissing van de Sanctiecommissie blijft er echter buiten de vastgestelde feiten weinig overeind van het rapport van de auditeur en de voorgestelde sancties. Nyrstar wordt weliswaar veroordeeld voor marktmanipulatie, maar enkel voor de communicatie over de liquiditeitspositie en laattijdige communicatie van voorwetenschap. Alle bestuurders gaan vrijuit omdat er (na vier jaar!) onvoldoende onderzoek naar hun individuele rol zou zijn gevoerd. En referentieaandeelhouder Trafigura werd niet eens vervolgd omdat de FSMA zich niet bevoegd achtte. Hij ontspringt dus eveneens de dans.
De beslissing van de Sanctiecommissie gaat weliswaar slechts over de vraag of er transparant werd gecommuniceerd in één persbericht op één welbepaalde datum. De conclusie is wel degelijk dat de markt op die datum werd gemanipuleerd, en dat er dus doelbewust valse en misleidende informatie werd verspreid. Bovendien worden de feiten die de auditeur heeft aangebracht niet ontkend. Maar toch komt de opgelegde sanctie en de weerhouden argumentatie niet bepaald over als een krachtig signaal. Men kan zich ook vragen stellen over de impact van de eindbeslissing op de motivatie van de auditeur en zijn team. Zullen zij in de toekomst nog even vlijtig diepgaand onderzoek verrichten en hun nek uitsteken nu blijkt dat hun diepgaande argumentaties gewoon terzijde kunnen worden geschoven door enkele magistraten op basis van een éénzijdig narratief van de tegenpartijen?
Ook al blijven er dus heel wat elementen overeind om te behandelen in de procedure ten gronde (de sanctiecommissie had niet de taak om zich uit te spreken over de betwiste herstructurering), , toch is de beslissing van de commissie om iedereen vrijuit te laten gaan in deze administratieve procedure niet van aard om de woorden van de premier kracht bij te zetten. En al zeker niet om de gemoedsrust van beleggers en gedupeerde slachtoffers te sussen.
FSMA gemuilkorfd door leger procedurepleiters…
De Sanctiecommissie besteedt maar liefst 80 van de 146 pagina’s aan de verdediging tegen talloze opgeworpen excepties. Wie dat leest kan zich niet van de indruk ontdoen dat het de auditeur was die op de beklaagdenbank zat en niet de vennootschap en haar bestuurders. De FSMA en haar auditeur moesten blijkbaar stevig in het verweer tegen een leger zwaarbewapende procedurepleiters die door de zeven beklaagde partijen werden afgevaardigd.
…terwijl nochtans de tanden ontbreken om te bijten
Nyrstar krijgt dan wel een boete van €80.000 opgelegd, maar dat is een peulenschil ten opzichte van de geraamde schade van €2 miljard. Die is, to add insult to injury, te betalen door de lege beursschelp Nyrstar NV, en dus grotendeels door de gedupeerde minderheidsaandeelhouders zelf. Referentieaandeelhouder Trafigura, een bedrijf dat internationaal al meermaals werd aangeklaagd en veroordeeld voor corruptie en malafide praktijken, ontspringt net als alle andere beklaagden de dans. Dergelijke uitspraak van de Sanctiecommissie is alvast niet van aard om Trafigura, dat jaarlijks miljardenwinsten realiseert, te imponeren. Het is veeleer een uitnodiging voor partijen met malafide intenties en diepe zakken om hun voorbeeld te volgen.
Ongelijk speelveld, democratisch deficit
Het merendeel van de (verworpen) excepties gaan over insinuaties als zou er ongeoorloofde informatie-uitwisseling zijn geweest tussen de FSMA en de gedupeerde minderheidsaandeelhouders – quod non. De uiteindelijk gedupeerden mochten bovendien op geen enkele wijze betrokken worden bij de procedure, kennisnemen van de argumenten van beklaagden of hun eigen argumenten meedelen aan de commissie. Zelfs een aanvraag tot loutere aanwezigheid bij de debatten werd afgewezen. De beklaagden daarentegen kregen maar liefst twee jaar de tijd om een narratief op te bouwen en cruciale bewijzen te weren op puur procedurele gronden, en om vijf volle dagen te pleiten. Dat alles achter gesloten deuren, zonder recht op tegenspraak door de uiteindelijk gedupeerden – il faut le faire. Waar blijft het gelijk speelveld en het recht op een eerlijk proces? Is hier geen sprake van een overdreven ver doorgeslagen focus op de rechten van de verdediging en een totale miskenning van het recht op een eerlijk proces voor gedupeerden? Als dit de normale gang van zaken is in een dossier dat door de media bestempeld wordt als het belangrijkste dossier van bescherming van minderheidsaandeelhouders in de laatste decennia, dan stemt dat tot nadenken. Dan hoeft het niet te verwonderen dat een stevig dossier met tal van belastende vaststellingen uiteindelijk toch met een sisser afloopt. En evenmin dat bona fide investeerders steeds vaker wegtrekken van de Belgische beurs zodat de liquiditeit er steeds verder opdroogt.
Complexe governance reduceert beurswaakhond tot kwispelende puppy
Tijdens een studiedag van het VBO in juni 2022 poneerde de FSMA, bij monde van haar vice-voorzitter, stellig dat minderheidsaandeelhouders over een complete toolbox beschikken om hun rechten te doen gelden. Op de vervolgvraag of deze toolbox effectief en efficiënt was bleef het antwoord evenwel vaag en ontwijkend.
De volgehouden strijd (inmiddels meer dan zes jaar) van onze groep vastberaden gedupeerde minderheidsaandeelhouders heeft nu toegelaten om de vervolgvraag éénduidig en ondubbelzinnig te beantwoorden: de toolbox die minderheidsaandeelhouders ter beschikking hebben is niet effectief noch efficiënt, maar lijkt eerder op een doekje voor het bloeden om manifeste marktmanipulatie en machtsmisbruik door referentieaandeelhouders en bestuurders te helpen verdoezelen of de gevolgen ervan voor de daders te minimaliseren.
De maskers zijn afgevallen. De beurswaakhond blijkt niet meer te zijn dan een kwispelende puppy die in de pas loopt van grote partijen met diepe zakken en een leger advocaten. En dit door georganiseerde tegenwerking van binnenuit via geïnstitutionaliseerde procedures en organen die tal van ontsnappingsroutes bieden aan de beklaagden via jarenlange procedureveldslagen en manipulaties achter gesloten deuren.
De procedure voor de Sanctiecommissie blijkt het ultieme instrument te zijn om de beurswaakhond van zijn tanden te ontdoen, en dit terwijl beleggers, wiens vertrouwen al ernstig geschokt werd toen de feiten in dit en andere dossiers zich voordeden, al jarenlang een noodkreet slaken en vragen voor meer doortastende, interventionistische bevoegdheden.
Welke lobby voert hier welk pleidooi bij de totstandkoming van de heersende en toekomstige wetgeving? Wie heeft er baat bij dat deugdelijk bestuur geen deugdelijk afdwingbaar karakter kent inzake deugdelijke regels en sanctionering?
Na zes jaar strijd is hiermee -helaas- het bewijs geleverd dat er een structureel probleem is in en met onze beurswaakhond en meer algemeen met onze rechtsstaat waardoor het beleggersvertrouwen ernstig wordt aangetast en de deur wijd open wordt gezet voor witteboordencriminaliteit. De precedentswaarde is enorm, de impact op onze welvaart substantieel.
Tandarts aan zet: tandeloze waakhond heeft nieuw gebit nodig
Als de premier het ernstig neemt met zijn statement voor de VN, dan zullen hij en zijn bevoegde minister van financiën eindelijk werk moeten maken van een wetgevend initiatief om het mandaat van de FSMA uit te breiden en de effectiviteit van de instelling te verhogen. De gebeurtenissen in het dossier Nyrstar tonen de urgentie en het belang voldoende aan. Drie kernvragen dringen zich hierbij op:
- Dient het mandaat van de FSMA uitgebreid te worden door, naast de huidige enge focus op transparantie van informatie haar ook bevoegdheden toe te kennen inzake handhaving en sanctionering van mogelijke inbreuken op de principes van goed bestuur en op de financiële wetgeving?
- Dienen de huidige procedures in het geval van ernstige aanwijzingen van georganiseerde fraude aangepast te worden om de wendbaarheid en daadkracht van de FSMA te verhogen, en haar toe te laten om niet enkel reactief en gemuilkorfd, maar ook pro-actief, wendbaar en gewapend op te treden? Hierbij kan gedacht worden aan -drastische- inperking van termijnen, recht op inspraak van de uiteindelijk gedupeerden, omkering van de bewijslast, recht op rechtstreekse dagvaarding.
- Dient de governance van de FSMA aangepast te worden, waarbij er opnieuw een evenwicht ontstaat tussen aandacht voor de economische realiteit enerzijds en de juridische regelgeving anderzijds? Dit in het besef dat de doorgeslagen focus op regelneverij en juridische haarklieverij vandaag als een loodzware last rust op beursgenoteerde bedrijven, en met het Nyrstar dossier het bewijs nu geleverd is dat dit geen zoden aan de dijk brengt om zware inbreuken effectief te beteugelen laat staan te sanctioneren?
Alleen zo zullen witteboordcriminelen effectief worden afgeschrikt. En dat is geen overbodige luxe, nu internationale partijen met malafide intenties en diepe zakken zich steeds nadrukkelijker in ons economisch weefsel manifesteren.
Het Vlaams volkslied indachtig zouden De Wever en Jambon als eersten moeten beseffen dat onze rechtsstaat gedoemd is te verdwijnen als de leeuw tanden noch klauwen heeft – tanden voor een sterke handhaving en klauwen voor een afdoende sanctionering.
De woorden van Lord Chief Justice Gordon Hewart indachtig: “Justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done.”. Onpartijdig. Met open vizier. En niet via achterbaks gefoezel in de coulissen.
Beste Bart, beste Jan, het vertrouwen in de goede werking van onze kapitaalmarkt en onze economische welvaart staan op het spel. Onze missie om het bestaan van het probleem aan te tonen, op de kaart te zetten en aanbevelingen te formuleren is volbracht. Jullie zijn nu aan zet.
Kris Vansanten
Belgisch ondernemer, Managing Partner Quanteus Group
Verantwoordelijke van Nyrstar Collective, een groep minderheidsaandeelhouders van Nyrstar NV
