De komende maanden en jaren krijgen bestuurders een hele ESG-boterham extra op hun bord als gevolg van nieuwe Europese regelgeving. Na de CSR-richtlijn, die steeds meer bedrijven zal verplichten om te rapporteren over hun ecologische en sociale impact, dient zich straks ook de CSDD-richtlijn aan. Zij legt de ondernemingen op om de negatieve gevolgen van hun activiteiten en die van de hele waardeketen waarvan ze deel uitmaken te identificeren. Indien nodig zullen ze ook acties moeten ondernemen om die te stoppen of te verminderen. Advocaat Pieter-Jan Van Mierlo van de advocatenassociatie Lydian geeft een stand van zaken.
CSR
Europa mengt zich dus steeds nadrukkelijker in het ESG-debat. De aandacht van de regelgever voor Environmental, Social en Governance ofte milieu, sociale zaken en goed bestuur werd door maatschappelijke verwachtingen in gang gezet. “Hij zal dus niet zomaar weggaan. Puur vanuit strategisch oogpunt hou je er dus maar best rekening mee, al is het maar om reputatieschade te vermijden”, aldus Van Mierlo.
Eerst was er de Non-Financial Reporting (NFR)-richtlijn die ondernemingen reeds verplichtte om niet alleen te rapporteren over hun financiële prestaties, maar ook over een aantal niet-financiële zaken zoals milieu-, sociale en personeelsaangelegenheden.
Die duurzaamheidsrapportageverplichting werd recent verruimd met de Corporate Sustainability Reporting (CSR)-richtlijn, die nog meer ondernemingen oplegt om nog specifiekere informatie te rapporteren over de ecologische en sociale impact van hun activiteiten.
In een eerste fase worden de beursgenoteerde ondernemingen, kredietinstellingen en verzekeringsmaatschappijen met meer dan 500 werknemers met de richtlijn geconfronteerd. Zij moeten in 2025 een eerste rapport opmaken, dat betrekking heeft op het voorgaande boekjaar.
In 2026 wordt dat ook verplicht voor niet-beursgenoteerde ondernemingen met meer dan 250 werknemers en een jaaromzet van minstens 40 miljoen euro of een balanstotaal van meer dan 20 miljoen euro.
In 2027 geldt dit tevens voor alle kleine of middelgrote beursgenoteerde ondernemingen, kredietinstellingen en verzekeringsmaatschappijen, met uitzondering van micro-ondernemingen.
Ten slotte is de richtlijn vanaf 2029 ook van toepassing op ondernemingen van buiten de Europese Unie die in de Unie met een dochteronderneming of bijkantoor een netto-omzet van minstens 150 miljoen euro halen.
Andere ondernemingen worden niet rechtstreeks door de CSR-richtlijn geviseerd, maar dat betekent niet dat ze eraan ontsnappen. Rapporteringsplichtige bedrijven moeten namelijk niet alleen over de eigen prestaties gegevens meedelen, maar ook over die van hun waardeketen. Dat heeft als gevolg dat ze ook duurzaamheidsinformatie moeten verzamelen bij hun leveranciers, zelfs al zijn dat kleinere bedrijven of zijn ze niet actief in de Europese Unie.
CSDD
Intussen werkt Europa al aan een bijkomende richtlijn. Met de Corporate Sustainability Due Diligence Directive of CSDD wil het bedrijven verplichten om de eventuele negatieve gevolgen van hun activiteiten en van die van hun waardeketen voldoende te onderzoeken, met name door ze op te lijsten en erbij te vertellen wat ze van plan zijn te doen om die te voorkomen, beëindigen of te verminderen.
De CSDD-Richtlijn bevindt zich nog in de ontwerpfase en wordt momenteel fel onderhandeld tussen de Europese Commissie, het Europees Parlement en de Raad. Van een finale tekst is dus nog zeker geen sprake.
Volgens de oorspronkelijke plannen zouden bedrijven met meer dan 500 werknemers en een geconsolideerde netto-omzet van meer dan 150 miljoen euro aan deze zorgvuldigheidsrichtlijn worden onderworpen, alsook ondernemingen met meer dan 250 werknemers en een geconsolideerde netto-omzet van meer dan 40 miljoen euro als minstens de helft ervan wordt gerealiseerd in ‘sectoren met bijzonder grote impact’ zoals de textielproductie, landbouw, voedselvoorziening of ontginning van mineralen. Ten slotte zou de zorgvuldigheidsverplichting ook slaan op ondernemingen die niet in de Europese Unie gevestigd zijn, maar er wel een netto-omzet van meer dan 150 miljoen euro halen of meer dan 40 miljoen euro, waarvan de helft van hun wereldwijde verkoopcijfer in sectoren met bijzonder grote impact.
Ook hier worden kmo’s niet geviseerd door de richtlijn, maar kunnen ze er de gevolgen van ondervinden als ze deel uitmaken van een waardeketen van een onderzoeksplichtig bedrijf.
De Bestuurder: Moeten bedrijven in hun contractvoorwaarden laten opnemen dat leveranciers alle noodzakelijke info voor CSR en CSDD moeten leveren? En wat als die dat uiteindelijk niet leveren?
Pieter-Jan Van Mierlo: Volgens de CSR-richtlijn moeten de geviseerde ondernemingen niet alleen duurzaamheidsinformatie verstrekken over de voornaamste bestaande of mogelijke negatieve effecten die verband houden met hun eigen activiteiten, maar ook met die van hun volledige waardeketen. Dus ook die van hun leveranciers.
Krijgen ze hierover geen of onvoldoende informatie, dan zullen ze in hun duurzaamheidsverslag moeten uitleggen welke inspanningen ze leverden om de informatie toch te verkrijgen en waarom dat niet lukte.
In die zin kunnen ondernemingen dan ook de nodige contractuele voorwaarden opleggen aan hun waardeketen om te voldoen aan hun eigen rapportageverplichtingen. Daarin kan bepaald worden dat een ontijdige of niet-mededeling aanleiding geeft tot aansprakelijkheid en dus schadevergoeding of het recht geeft om de relatie te schorsen of te beëindigen.
Wij zien trouwens al vaak dat leveranciers contractueel verplicht worden om proactief te rapporteren met betrekking tot hun ESG-verplichtingen of bepaalde certificaten of compliancedocumenten aan te leveren die de afnemer in staat stellen om de naleving ervan te controleren. Ook interne en externe auditprocedures worden vaker gebruikt.
Voor bedrijven in een risicogroep kan het zeker interessant zijn om al wat bijkomende garanties of documenten op te vragen waarmee ze bewijzen dat ze bezig zijn met duurzaamheid.
Belangrijk te vermelden, is dat ook kleine (niet-beursgenoteerde) ondernemingen er goed doen aan om alvast een eigen duurzaamheidsbeleid uit te werken en de nodige aansprakelijkheids- of vrijwaringsclausules te voorzien in de contracten met hun eigen toeleveranciers. Als schakel in de waardeketen moeten ze immers zelf ook voldoen aan een aantal verplichtingen.
Geldt de regeling ook voor niet-EU-dochters van EU-bedrijven zoals een Braziliaanse dochter die enkel toelevert aan lokale afnemers?
Een niet-EU-dochter is zelf niet onderworpen aan de CSDD-richtlijn. Het EU-moederbedrijf zal niettemin wel verantwoordelijk zijn voor de negatieve effecten die zich voordoen met betrekking tot de activiteiten van haar dochterondernemingen of wereldwijde toeleveringsketens.
Kan een leverancier in zijn contracten opnemen dat bij aanvaarding van goederen of diensten de afnemer ermee instemt dat die overeenkomstig de nieuwe regelgeving is?
Een afnemer die onderworpen is aan de CSDD-richtlijn zal van zijn leveranciers eisen dat de geleverde producten of diensten voldoen aan de ESG-wetgeving en/of het interne ESG-beleid.
De leverancier kan in de onderhandelingen uiteraard proberen om het risico te verleggen naar de afnemer door in de contracten te laten opnemen dat die door het aanvaarden van de goederen erkent dat dat de leverancier zijn ESG-verplichtingen heeft geleverd. Het lijkt ons echter onwaarschijnlijk dat dit zal worden aanvaard door de afnemer, omdat dit toch een aanzienlijk risico voor hem inhoudt. ESG-verplichtingen kunnen evolueren. Het kan dus goed zijn dat de leverancier op een bepaald moment in regel is, maar kort daarna niet meer. Indien het aanvaardingsbeding tot een ernstig onevenwicht van het contract zou leiden, kan het overigens mogelijks nietig worden verklaard.
Wie is aansprakelijk bij overtreding van de richtlijn? Het bedrijf zelf, de bedrijfsleiding of de raad van bestuur?
In het huidig voorstel van CSDD-richtlijn is alleen de (moeder-)onderneming aansprakelijk, aangezien zij de due diligence-verplichtingen moet naleven. Ze is aansprakelijk als ze haar verplichting tot het voorkomen of beëindigen van negatieve effecten op mensenrechten en milieu door passende maatregelen niet nakomt en dit tot schade heeft geleid. Het bewijs van schade en van het oorzakelijk verband tussen fout en schade is echter niet evident.
Als de onderneming effectief aansprakelijk is voor schending van haar due diligence-verplichtingen, bestaat uiteraard het risico dat de bestuurders (nadien) ook gedagvaard worden voor (mogelijke) schending van hun verplichtingen.
Over de verplichtingen van de bestuurders wordt momenteel niettemin nog hevig gediscussieerd op Europees niveau. Het huidig voorstel van CSDD-richtlijn legt hen twee verplichtingen op. Vooreerst een zorgplicht om te handelen in het belang van de onderneming, waarbij ze rekening moeten houden met de gevolgen op korte, middellange en lange termijn van hun beslissingen voor duurzaamheidskwesties, mensenrechten, klimaat en milieu. En twee: de verantwoordelijkheid voor de invoering van due diligence-maatregelen en het toezicht houden erop.
Hieruit volgt echter nog geen automatische persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurders als de onderneming haar due diligence-verplichtingen niet naleeft. Finaal zal de aansprakelijkheid van een bestuurder overeenkomstig Belgisch recht worden beoordeeld.
Kunnen particuliere afnemers ook schadevergoedingen eisen of geldt dit alleen tussen bedrijven onderling?
In beginsel belet niets individuen of een groep om een aansprakelijkheidsvordering tegen een onderneming in te stellen wegens schending van de ESG-verplichtingen. In dat geval zal een aansprakelijkheidsvordering evenwel alleen slagen als een individu een persoonlijk belang bij een dergelijke vordering kan aantonen. Dit betekent dat men persoonlijk nadeel (en dus persoonlijke schade) heeft geleden.
In het Belgisch recht is het in beginsel niet mogelijk dat een individu een vordering instelt namens een collectief belang.
Is de verantwoordelijkheid voor eventuele schade onbeperkt of gelimiteerd? Kan ze contractueel worden beperkt?
De aansprakelijkheid van de (moeder)onderneming heeft in principe betrekking op alle (mogelijke) negatieve effecten van haar eigen activiteiten, op die van haar dochterondernemingen en op die van de hele waardeketen. Daarbij wordt wel een onderscheid gemaakt tussen directe en indirecte handelspartners. De onderneming is niet aansprakelijk voor het niet voorkomen of het niet (doen) stoppen van schade op het niveau van indirecte zakelijke relaties als zij gebruik heeft gemaakt van contractuele bepalingen en maatregelen heeft genomen om de naleving ervan te controleren. Contractueel kan de onderneming zich dus indekken voor schade door indirecte handelspartners door garanties te bekomen van een directe handelspartner dat die ervoor zorgt dat het ESG-beleid van de onderneming wordt nageleefd door zijn eigen handelspartners. Indien dat niet mogelijk blijkt, kan de onderneming volgens de ontwerprichtlijn zelf een overeenkomst sluiten met de indirecte handelspartner om naleving van het ESG-beleid te garanderen.
Daarnaast loont het de moeite voor ondernemingen om specifieke vrijwaringsverplichtingen overeen te komen om aansprakelijkheid (trachten) te vermijden voor de schade die derden zouden oplopen door enige daad of nalatigheid van de handelspartners van de onderneming.
Kan een bedrijf zich indekken met een certificering?
In het voorstel van CSDD-Richtlijn wordt bepaald dat de contractuele bepalingen gepaard moeten gaan met passende maatregelen om naleving ervan te controleren. Voor een verificatie kan de onderneming een beroep doen op controle door een onafhankelijke derde partij of een ‘initiatief van de sector’ met vrijwillige procedures en externe controles. Ook een verificatie door een instantie die over een deskundigheid terzake beschikt, is mogelijk. Dit kan weliswaar nadelige gevolgen hebben voor kmo’s die als handelspartner door dergelijke certificatie aan allerlei praktische vereisten onder de richtlijn zouden moeten voldoen, maar daar geen budget voor hebben.
Kan de aansprakelijkheid ook worden verzekerd?
De toenemende ESG-wetgeving kan leiden tot meer aansprakelijkheidsvorderingen voor ondernemingen en hun bestuurders, hoewel wij niet plots een drastische toename verwachten. Er moet immers nog steeds aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid van bestuurders naar Belgisch recht worden voldaan, wil een aansprakelijkheidsvordering succesvol zijn.
Bestuurders kunnen zich wel via een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering – de zogenaamde D&O-verzekering – indekken tegen vermeende bestuursfouten die tot schade leiden, uiteraard binnen de voorwaarden en uitsluitingen van de polis. Hieronder kunnen ook bestuursfouten vallen die verband houden met ESG-verplichtingen, zoals de rapporteringsverplichtingen onder de CSR-richtlijn alsmede de zorgplicht en due diligence- verplichtingen in de toekomstige CSDD-richtlijn.
Tot slot: wat moet de komende maanden op de agenda van de raden van bestuur staan?
De raad van bestuur speelt een belangrijke rol bij de naleving van ESG-verplichtingen. Hij moet ervoor zorgen dat ESG-aspecten worden opgenomen in het doel, bestuur, strategie, besluitvorming en risicobeheer van de onderneming. Voorts moet hij de ESG-strategie en de ESG- due diligence procedures uittekenen en ervoor zorgen dat ze operationeel zijn. Vervolgens moet hij voldoen aan de rappporteringsverplichtingen. Ook moet hij ervoor zorgen dat de due diligence te goeder trouw verloopt om bijvoorbeeld greenwashing te vermijden. Het duurzaamheidsbeleid van de onderneming en het duurzaamheidsrapport creëren verwachtingen waarop ondernemingen en hun bestuurders door zowel externe als interne belanghebbende partijen – denk aan minderheidsaandeelhouders, eigen contractanten of derden – finaal aangesproken kunnen worden.
Pieter-Jan Van Mierlo is lid van de Commercial & Dispute Resolution afdeling en de Insurance & Reinsurance afdeling bij advocatenkantoor Lydian. Hij heeft ruime ervaring in bestuurdersaansprakelijkheid en bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen.
Auteur: Johan Van Geyte
